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Handlungsinstrumente des Vergaberechts bei der aktuellen Entwicklung des COVID 2019 Krankheitserregers

Die aktuellen Entwicklungen in Bezug auf das Corona-Virus könnten rechtlich wichtige Fragen auch hinsichtlich des Vergaberechts aufwerfen.

Bei den laufenden öffentlichen Aufträgen ist diese Frage sowohl für die Auftraggeber- als auch für die Auftragnehmerseite von Relevanz.
Für den Auftragnehmer ist von besonderer Bedeutung zu wissen, ob aufgrund eines auf das Corona-Virus zurückzuführenden Säumnisses eventuell Vertragsstrafen oder sogar Schadneersatzansprüche rechtlich zu befürchten sind.
Auf der anderen Seite ist die rechtliche Würdigung eines solchen Sachverhaltes im Falle einer Epidemie/Pandemie auch aus der Perspektive des Auftraggebers von erheblicher Wichtigkeit.

Dass die Vertragsparteien eine solche Entwicklung im Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrags in Betracht gezogen haben könnten, ist ernsthaft zu zweifeln. Man wird öfter mit den Sachverhalten konfrontiert werden, in dem die Parteien keine vertragliche Regelungen in Bezug auf Leistungsausfälle und Verzögerungen getroffen haben, die sich auf eine von keinen der Parteien zu vertretende tatsächliche Lage, wie zum Beispiel eine Epidemie, beruhen.
Der Gesetzgeber dagegen hat gesetzliche Instrumente vorgesehen, die für solche besondere Situationen gewisse Reglementierung gewährleisten und den Parteien bestimmte vertragliche Gestaltungsgebote/Verbote auferlegen.

Nicht nur in dieser Hinsicht sind die gesetzlichen Regelungen zu beachten, sondern auch hinsichtlich etwaiger Rechtsfolgen im Falle eines Leistungsunvermögens oder Leistungsverzugs.
Insbesondere eine mögliche Kündigung könnte für den Auftragsnehmer schwere Konsequenzen mit sich bringen. Gemeint ist dabei der für ein künftiges Vergabeverfahren vorgesehene Ausschluss des Subjekts im Sinne von § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB.

Die Regelungen in den allgemeinen Vertragsbedingungen in Bezug auf die Erbringung von Bauleistungen und die der Leistungserbringung im Sinne von VOB/B, VOL/B liefern gewisse Sicherheit. Das Verhältnis der Beteiligten in dem Vergaberecht muss nach §§ 8a Abs. 1 S. 1, 8a EU Abs. 1 S. 1 VOB/A, § 21 Abs. 2 UVgO und § 29 Abs. 2 S. 1 VgV entsprechende allgemeine Bedingungen enthalten.

Es sind dabei die Regelungen zu beachten, die auf eine angemessene Verlängerung der Ausführungsfristen abzielen. Erwähnenswert ist §§ 6 Abs. 2 Nr. 1 c) VOB/B und 5 Nr. 2 Abs. 1 S. 2 VOL/B. Nach diesen Vorschriften sind die Ausführungsfristen angemessen zu verlängern, wenn die Behinderung im Betrieb des Auftragnehmers durch höhere Gewalt, andere vom Auftragnehmer nicht zu vertretende Umstände, Streik oder durch rechtlich zulässige Aussperrung verursacht worden ist. Gleiches gilt für solche Behinderungen von Unterauftragnehmern und Zulieferern, soweit und solange der Auftragnehmer tatsächlich oder rechtlich gehindert ist, Ersatzbeschaffungen vorzunehmen.

Konkretisierungsbedürftig ist dabei der Begriff der „höheren Gewalt“. Mit dieser Frage hat sich der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 12.03.1987, VII ZR 172/86 befasst und als höhere Gewalt das Ereignis angesehen, das von außen kommt und keinen betrieblichen Zusammenhang aufweist, nicht voraussehbar und auch durch äußerste Sorgfalt nicht abwendbar ist.

Bei einem Ausbruch des COVID 2019 (Corona-Virus) kann unter Heranziehung der durch die Rechtsprechung entwickelter Grundsätze eine höhere Gewalt angenommen werden, wobei besondere Aufmerksamkeit auf behördliche Warnungen zu richten ist.

In Folge der durch die Weltgesundheitsorganisation bereits zu Pandemie erklärte COVID 2019 kann es zu Beschränkungen und sogar zu einer Quarantäne kommen, die die Belegschaft des Auftragnehmers getroffen hat. In diesem Fall kann es zu Leistungsverzögerungen und zu Ausfällen führen. Das Recht des Auftragsnehmers auf eine angemessene Fristverlängerung im Sinne von §§ 6 Abs. 2 Nr. 1 c) VOB/B und 5 Nr. 2 Abs. 1 S. 2 VOL/B soll als ein interessengerechtes Instrument fungieren. Eine Fristverlängerung kommt jedoch nur dann in Betracht, wenn der Auftragnehmer zur Herbeiführung der Leistungsverzögerung nicht beigetragen hat und ihm somit kein Verschulden vorgeworfen werden kann.

Daraus ergibt sich auch die Pflicht des Auftragnehmers alles Mögliche und Zumutbare zu tun, um risikominimierend auf den besonderen Umstand, wie bei einer Epidemie, zu reagieren.
Insbesondere bei dem Einsatz der Mitarbeiter soll der Auftragnehmer die behördlich ausgesprochene Hinweise und Vorkehrungsmaßnahmen beachten und darf keine widersprechenden Handlungen vornehmen. Beispielhaft können die Konstellationen vorgebracht werden, in denen erkrankte Arbeitnehmer nicht beurlaubt oder nicht entsprechend isoliert oder keine ausreichenden Hygienemaßnahmen ergriffen wurden.

Ist dem Auftragnehmer kein Verschulden vorzuwerfen, dann stehen dem Auftraggeber auch keine Schadenersatzansprüche zu.
Davon zu differenzieren ist das Recht des Auftraggebers zur Kündigung. Eine Kündigung kann gemäß § 6 Abs. 7 S. 1 VOB/B, § 5 Nr. 2 Abs. 2 S.1 VOL/B in Betracht kommen, wenn eine Verzögerung der Ausführung mehr als drei Monate zu verzeichnen ist.
In den außergewöhnlichen Situationen kann trotz einer Kündigung kein Ausschluss im Sinne von § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB einschlägig sein.
Je nach dem Einzelfall können diese Tatbestände juristisch bewertet werden.


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